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      商標的指示性使用,系相對于商標性使用而言,是指經營者在經營活動中善意、合理地直接使用他人商標,用以客觀說明其經營的商品或服務的來源、用途、范圍,服務對象或其他特征,且未侵犯商標權利人合法權益的行為。

      判斷是否構成商標指示性使用,主要考量3個因素:是否善意與必要;使用方式是否合理、是否超出必要的限度;使用方式是否令消費者混淆、是否侵犯商標權利人合法權益。

      首先,善意與必要性,指若不使用商標則難以向消費者說明提供的商品或服務來源或商品本身的特性(如適配何種成品),如不使用該商標則消費者將無從辯識。如正品商品的銷售商通過使用商標對商品進行宣傳,具有必要性,不構成侵權。實務中,國際奢侈品牌權利人往往認為非指定渠道進貨的銷售商構成商標侵權或不正當競爭,但如果銷售商能證明銷售的是正品,而且沒有其他不正當行為,法院通常認定為指示性使用,不構成侵權。

      其次,使用方式是否合理,是否超出必要的限度。如店鋪出售正品,可使用商標以及包裝袋,以說明或描述自己的商品或服務,但不得作為自己的商標使用,而且必要時應加上附加標識(如自身的企業字號或商標)令消費者易于識別,此為合理必要的限度。但如果經營者以商標作為店鋪名稱或者在收銀臺、員工卡、名片上使用或突出使用商標,而且不使用附加標識加以區分,則超出了合理、必要限度。

      此外,使用方式是否令消費者混淆、侵犯商標權利人合法權益。經營者使用他人商標,應遵守誠實信用原則,不得故意引起消費者混淆。如果經營者刻意突出使用商標或虛構與商標權利人之間有特定聯系,比如明示或暗示消費者自己是商標權利人的關聯公司、代理商、授權商等,意圖攀附商標權利人的良好商譽,提高市場交易機會,則不屬于指示性使用所需要的合理使用,構成商標侵權及不正當競爭。需要注意的是,如果同時銷售多種商品,但僅使用其中一種正品商標,則不具有合理性、正當性,因為消費者容易誤以為所有商品均為該商標下的商品。(陳少蘭 作者單位:上海漕溪律師事務所)

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